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如何做好政府法律顾问工作的几点思考

作者 admin浏览发布时间 2019-04-20 19:56:31

党的十八大报告作出了“全面推进依法治国”的重大决策和战略部署，明确指出：“法治是治国理政的基本方式。要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究。”可以说，党的十八大报告吹响了在新的历史起点上全面推进依法治国的进军号，对加快建设社会主义法治国家具有重要指导意义。当前，我国正处在社会矛盾纠纷高发期，触点很多、燃点较低、处理不易，无疑对政府行使国家管理权面临严峻挑战。为全面落实党的十八大报告精神，建立和完善政府法律顾问工作已成为必然发展趋势,政府法律顾问的重要作用日益明显。为此，笔者结合为政府担任法律顾问工作的经验，就如何做好政府法律顾问工作谈几点个人想法，以便抛砖引玉。
一、律师担任政府法律顾问的重要意义
1、律师担任政府法律顾问，是政府依法决策的参谋。
律师具备专业的法律知识，娴熟的处理诉讼和非诉讼的工作能力，广泛的社会联系。政府顾问律师运用他们的智慧，通过参与地方政府政策法规的制定和修改、提供富有建设性和来自实践的法律意见和建议等，已成为政府机关依法决策、民主决策、科学决策的高级参谋。
2、律师担任政府法律顾问，是政府依法执政的保障。
律师介入政府的行政管理，以其法律人的头脑全面为其合法性把关，确保政府的行政行为都在法律法规的框架中进行。政府的行政行为是一项高度程序化的法律行为，如在政府实放行政处罚时，就行政处罚的程序、处罚幅度以及处罚文书的法律用语，听取顾问律师的法律意见。在实施行政许可时由律师对行政许可程序、许可内容进行论证、对许可或者不予许可的法律风险进行评估，最大限度地防范违法行政于未然，从而有效控制行政诉讼案件的发生率，保证行政诉讼案件的胜诉率。避免具体行政行为不当带来的执行阻力和社会负面效应。
3、律师担任政府法律顾问，是和谐社会的促进者。
任何政府都无法完全避免其决策影响到一部分群众的利益。随着法律的普及和公民权利意识的兴起，特别是《物权法》和《劳动合同法》的颁布实施，人民群众在拥有公权力的政府部门面前已经不再沉默，媒体、网络、上访、诉讼已经成为了人民群众用来维护自身权益的有效途径。笔者通过这几年为政府担任法律顾问，为政府部门提供法律服务后发现，有一部分矛盾纠纷是因为信息不公开，缺乏有效沟通，以及言词不当所引起的。律师是一种化解社会矛盾、解决纠纷的职业，同社会的各个层面有着广泛的接触，对社会矛盾的形成原因、可能造成的后果，以及化解该矛盾的技巧都在实践中摸索出了相当丰富的经验。这决定了律师对社会各个层次主体利益的诉求、不同社会主体之间的利益冲突的原因有比较深刻的认识，再加上，律师有着较为敏锐的社会洞察力和严密的思辩能力，容易以理服人，这些都将有助于律师在参与政府决策、依法行政中提出更民主、更合法、更符合各阶层诉求的建议，使广大人民群众不易产生抵触情绪，从而实现社会的和谐。
二、律师担任政府法律顾问的工作重点
1、参与涉法信访，协助政府预防和化解矛盾纠纷。
维稳一直是各级政府重视的头等大事。现阶段，社会矛盾呈逐年上升趋势，人民群众“信访不信法”的现象依然存在，司法途径由于受成本、效率等因素限制，不能全面解决所有社会矛盾。而政府作为行政主体，具有维护社会稳定，调解社会矛盾的职能。政府需要通过信访途径，有效化解大量的社会矛盾。这就要求政府法律顾问从专业的法律角度配合政府处理，引导人民群众通过合法的途径表达自己的愿望和诉求，防止过激事件的发生。
如笔者为某镇政府处理的一个非诉案件：某镇办集体所有制企业，在上世纪九十年代末，对职工下岗分流后，管理者将企业承包给第三人。但是，在承包经营以后，职工的社会保险费用并未按期缴纳，同时，企业在职工下岗后，也没有与职工解除劳动合同，根据劳动法，企业仍要继续为职工缴纳社会保险。时至今日，企业拖欠职工的社保费用已经成为一笔近千万元的巨款。职工的社保问题得不到解决，多次上访、越级上访，给政府工作造成很大被动。笔者接手本案以后，提出依法查清企业欠缴每一名职工社保费数额，并在承包期满后依法处置企业资产，用处置企业资产获得的收入缴纳职工社保费的解决途径，使得矛盾得以依照法律途径解决，减轻了政府信访压力。
2、协助征地拆迁，切实保障和解决民生问题。
征地、拆迁一直是政府工作的难点。《物权法》出台后，群众的法律意识更强，政府部门在征地、拆迁时需要处理很多的法律问题，特别是要严格遵守法律程序，法律程序稍有缺位，就会成为被拆迁户作为抗拒拆迁的理由和依据。要解决上述问题，既需要各级政府部门严格依法办事，更要求法律顾问既要从作为征地、拆迁主体的政府角度又要人民群众利益的角度提供法律意见和法律支持，既要从拆迁的全局上提供法律意见，又要从签订和履行征地拆迁合同的细节上，规范征地拆迁。
可以说，几乎每次拆迁都会出现“钉子户”的问题，笔者曾参与所服务政府的一项拆迁项目，该项目经前期公告补偿标准并签订补偿协议后，还有六户居民不同意拆迁，对政府的补偿决定采取“三不”态度，不复议、不诉讼、不履行。为此，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，律师代理政府依法申请法院强制拆除，法院依法组织听证后做出了强制拆除的决定，拆迁项目得以顺利进行。
3.代理政府进行各类诉讼活动。
随着《行政诉讼法》的修改，以往行政诉讼“立案难”的情况有了较大改善，“民告官”案件数量自2015年5月1日以后，数量激增。这就意味着政府会越来越多的成为行政诉讼中的被告。但当被告并不意味着政府一定败诉，虽说行政诉讼立案门槛降低，但能立案并不代表一定胜诉，这就要求法律顾问熟练掌握和运用行政法原理，全面细致地分析每一个行政诉讼案件，确保最大限度的维护政府的权益。笔者曾经代理政府参加过一个行政诉讼，原告上访举报其所在村委会主任存在贪污、职务侵占等经济问题，经上级政府安排原告所在街道办事处调查后，调查结论为不存在经济犯罪问题。原告不服调查结论，根据信访条例，向县政府复查办公室申请复查，县政府复查办公室告知原告将定期答复。但截止到答复日期后，复查办并未将复查结论告知原告，原告遂诉至法院。从表面看，该案政府没有按照告知的日期答复相对人，属于不作为，程序违法，理当败诉。但是，由于本案争议的行为是信访机构对信访事项处理的行为，该行为不具有行政强制效力，对原告的权利义务不产生实际影响，因此，不应属于行政诉讼的受案范围。最高人民法院也曾对此出台过司法解释，即《最高人民法院关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇（乡）人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的批复》（2005行立他字第4号），因此，本案不属于行政诉讼受案范围，原告的诉求应当依法驳回。
政府为了实现其社会管理职能，所依靠并不仅是强制性的行政行为，还包括从事一系列的民事行为，如招商引资、政府采购等。在民事活动中，政府只是扮演普通民事主体的角色，但从事民事活动，势必会与其他民事主体发生民事纠纷，因此，政府同样会成为民事诉讼中的当事人。实践中较为常见的有招商引资、政府采购过程中发生的合同纠纷，以及组织大型活动产生的侵权纠纷等。律师作为政府的法律顾问，同样要积极参与政府的每一个民事诉讼、仲裁活动，确保政府的合法权益不受损害。
三、现阶段律师担任政府法律顾问制度中存在的问题
政府法律顾问制度实施至今时间不长，实践中存在这样或那样需要改进的不足之处，需要在以后不断完善法律顾问制度。
1.政府和律师的合作存在不协调之处
政府是社会的管理者，是“官”，而律师虽然在法律领域掌握了一系列技能，但仍属于社会的被管理阶层，属于“民”，而官与民之间的合作，难免会出现一些不协调之处，如政府拿行政命令要求律师做出与之一致的法律意见，而不考虑该命令的合法合理性。
2.政府对法律顾问的作用没有准确定位
律师作为政府法律顾问，作用体现在保障政府行政行为的合理、合法性，以及对政府参与的民事活动进行风险防控，避免政府陷入诉讼，作用主要体现在“预防为主”。但在实务操作中，政府的“官本位”意识依然存在，不能够从法律层面分析研究问题，而是想当然的认为这个事情该怎么处理，那就应当按照这个方式处理。比如有些诉讼案件，政府主观上认为自己占理，就可以不听取律师从法律层面对案件做的利害分析，而片面要求律师一定要打赢官司。但是很多案件并不是向其预想的那样发展，最终结果也并不一定是胜诉，而一旦结果不理想，政府便会问责律师。实际上，政府没有准确定位律师在诉讼中的作用，律师的作用是在诉讼中穷尽事实和法律，站在委托人的立场阐述诉讼观点，最大限度地维护委托人利益，但并不能左右诉讼案件的结果，“包打官司”也是违反律师法和律师职业道德的事情，然而在实践中，政府却往往以案件结果作为评判律师水平的标准，这是十分欠妥的。
3.部分政府及工作部门不知如何利用法律顾问
一些政府部门聘请了法律顾问，甚至不止一名律师，但在如何运用法律顾问上出现了问题。如有些政府部门在处理重大涉法行政法律事务前，未能及时让法律顾问进行法律论证，并提出法律意见，而在作出相关具体行政行为后，相对一方当事人提起复议或者行政诉讼时，方才想起让法律顾问参与案件的行政复议或诉讼活动，但往往“亡羊补牢”——为时已晚，很多对政府不利的因素和证据已经形成，即便律师参与，也难以在诉讼中达到理想的效果，不能实现聘用法律顾问的目的。
如在征地拆迁过程中，存在“先上车、后买票”情况，政府为了追求效率，先把土地强制征收过来，先把房屋拆除，然后再补办征地、拆迁手续。这是明显的程序违法，一旦被相对人起诉，即便让律师参与，也很难实现胜诉的结果。再比如依据《行政复议法》、《行政诉讼法》等的规定，行政机关一旦作出具体行政行为，就不能另行调查和取证，这就需要政府在作出行政处罚前必须对证据的收集和采用、违法事实和行为的确认证据性具备合法性和关联性。否则，行政复议程序或行政诉讼程序一旦启动，如因行政机关举证不能或不当，将导致所作出的具体行政行为被确认违法，甚至被撤销，使行政机关的工作陷入被动，降低行政机关的工作效率和增加政府的工作成本。
4.难以处理好政策与法律的关系问题
作为政府，必须明确法律与政策的关系。在依法治国、依法行政的国度里，要正确处理好法律和政策的关系。依法行政为主、依政策办事为辅。但是基于特定的国情和特定的文化背景，行政机关难以处理好法律和政策的关系问题，往往只注重政策而轻视法律，重视领导的意见而轻视相关的规定。法律顾问在提供法律服务时，遇到的不仅仅是法律适用问题，有很多是法律、政策及社会问题交织在一起，遇到最多的问题可能就是政策的适用问题。法律顾问首先要熟悉政策，并对政策合法性的适用后可能带来的法律风险做出判断，及时给政府提供风险提示，避免造成更大的损失。但是，即使顾问有这方面的建议，也不一定能够被采纳。
四、如何做好法律顾问工作的途径
建设法治政府、依法行政是构建和谐社会的前提和保障。政府工作要高效运行并减少失误，关键要做到依法决策、科学决策和民主决策。为此，充分听取法律顾问的意见和建议，善于运用法律思维和法律方式来保障政府工作顺利开展非常重要。因此，就如何做好政府法律顾问工作，提出如下建议意见：
1.为政府重大决策提供法律依据，进行合法性审查。律师在为政府提供法律顾问服务的过程中，可以充分发挥自身对法律知识的掌握和实际运用的优势，为政府重大决策提供合法性、可行性分析和论证，确保政府行为合法。
2.帮助政府规范行政执法行为。律师作为政府的法律顾问，可以在政府工作人员开展行政执法工作前介入，并通过制定流程性文件规范行政执法程序，同时为行政执法行为提供充分法律法规依据。
3.协助政府处理民商事诉讼、行政诉讼法律事项。政府作为民事法律行为的主体，在日常工作中会涉及采购、债权债务处理等事项；在行政管理方面，政府作出的行政行为可能会涉及到相对人的实体权利，引发行政诉讼。法律顾问参与上述诉讼工作，能够确保政府作出的法律行为合法，降低政府的法律风险。
4.参与信访工作，助力化解社会矛盾。律师作为具有专业法律知识的第三方，参与政府信访工作，更容易与信访人沟通并取得信任，通过宣讲法律、国家政策，寻求多种解决问题途径等方式，容易化解双方矛盾，促进社会稳定。
在全面强调依法治国，特别是深入推进依法行政，加快建设法治政府的今天，律师将继续积极参与政府的法制建设，处理政府的各项法律事务，为建设法治政府贡献一份力量。

文章来源：http://www.drc.sz.gov.cn/jczx1/zjgd/201712/t20171228_10630408.htm

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